Wenn Sie noch nicht wissen, wohin – beginnen Sie doch Ihren Sommer einfach auf der Kieler Woche, die beginnt in etwa zwei Wochen. Möglicherweise haben Sie aber bereits gebucht und freuen sich nun auch Ihre digitalen Fotoalben mit frischen Strandimpressionen füllen und mit Ihren Facebook-Freunden oder den Google-Plus-Kreisen teilen zu können. Aber vorsicht, der Teufel steckt hier manchmal im Detail. Nicht alles, was öffentlich zu sehen ist, darf auch anderswo öffentlich gemacht werden.

Vor ein paar Tagen stolperte ich im Blog eines Bekannten über eine Diskussion um ein dort veröffentlichtes Foto. Das Foto zeigte zwei vielleicht zehnjährige Mädchen in Ganzkörperaufnahme, die in einer eigentümlichen Symmetrie am Strand herumlaufen bzw. springen.

Dazu hatten beide noch fast gleiche aber im Detail dann doch abweichende farbige Kopftücher auf. Keine Frage, ein spannendes Foto, das Schöpfungshöhe hatte – es war also nicht nur ein Lichtbild (§ 72 UrhG), sondern ein Lichtbildwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG).

Allerdings, ein kleines aber nicht unwichtiges Detail: Beide waren nicht nur offensichtlich erkennbar, beiden waren auch – bis auf die Kopftücher – splitternackt.

Und diese Tatsache hatte wohl bezüglich des zuvor bereits auf “flickr.com” geposteten Fotos Kritiker auf den Plan gerufen. Was wiederum nun im Blog heiß diskutiert wurde. Die spannende Frage: Wann darf ich eigentlich Strandleben ohne Gefahr fotografisch festhalten und veröffentlichen?

Dieser Frage soll sich der folgende Beitrag widmen. Bzw. diesen Fragen, denn es sind mindestens zwei.

Erste Frage: Wann darf ich meine Urlaubsfotos (nicht) veröffentlichen?
Wir fangen, aus Gründen, gewissermaßen “hinten” an: Wann darf ich eigentlich Urlaubsbilder, auf denen andere Personen zu erkennen sind veröffentlichen?

Die einfache Grundregel lautet: Immer, wenn diese zuvor zugestimmt haben. So steht es in §§ 22, 23 des Kunsturhebergesetzes, KUG. Kleine Falle: Für die demnach notwendige Einwilligung sind die Vorschriften des BGB über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden (so z.B. OLG München ZUM 2001, 708 ; OLG Hamburg AfP 1995, 508), unter anderem auch § 107  BGB. Und deshalb müssen in unserem Beispielsfall – wie auch in allen anderen Fällen, in denen Minderjährige beteiligt sind, die Eltern zustimmen.

…Und zwar auch bei 17-jährigen Abgebildeten. Nun mag man mit Recht einwenden, dass aus Datenschutzsicht auch 17-Jährige wirksam einwilligen können, weil es hier mehr auf die Einsichtsfähigkeit als auf die (unbeschränkte) Geschäftsfähigkeit ankommt.

Diese Überlegung nützt aber spätestens dann nichts mehr, wenn nach einer einstweiligen Verfügung die Sache vor dem Zivilrichter landet. Denn der kennt nur sein BGB und seine ZPO.

Ausnahmen: Versammlungen, Beiwerk, § 23 Abs. 1 Nr. 1, 2 KUG
Für den oben geschilderten Einwilligungsgrundsatz gelten eine Reihe von Ausnahmen, die in § 23 KUG vollständig nachgelesen werden können. Für die Urlaubsfotografie vor allem relevant dürften die “Versammlungen” und das “Beiwerk” sein.

Bilder von Versammlungen, Aufzügen
Hier geht es um Fotos von Menschenmassen. Vielleicht zum Beispiel der Menschenmasse vor der NDR-Bühne auf der Kieler Woche. Keine Menschenmasse in diesem Sinne wäre ein Foto von vier, fünf oder zehn nackten Damen am FKK Strand.

Es gibt hier keine zahlenmäßige Grenze (insbesondere auch keine “Sieben-Personen-Regel” oder Ähnliches, so etwas fällt unter “Folklore”). Entscheidend ist die (fehlende) Individualisierbarkeit der Abgebildeten, die Darstellung eines Gesamtvorganges. Ist diese gegeben, liegt eine “Versammlung” im Sinne von § 23 KUG vor.

Personen als Beiwerk
Nimmt man Personen nur als Beiwerk – z.B. neben einer Sehenswürdigkeit – auf, so müssen diese Personen ebenfalls nicht nach ihrem Einverständnis zur Veröffentlichung gefragt werden. Um mit den Beispielen bei der Kieler Woche zu bleiben: Sie dürfen die “Gorch Fock” fotografieren, ohne jeden fragen zu müssen, der auf dem Bild herumsteht, und dieses Foto dürfen Sie auch veröffentlichen.

Sie dürfen allerdings nicht in der Seebadeanstalt Düsternbrook Schwimmerinnen ablichten und diese Fotos auf Facebook posten – auch dann nicht, wenn im Hintergrund der Großmast der “Gorch Fock” gerade noch erkennbar ist.  Der Unterschied ist klar geworden, denke ich.

Ausnahmen-Ausnahme: Berechtigtes Interesse des Abgebildeten
Selbst wenn eine der vorgenannten Ausnahmen vorliegt, ist damit aber noch nicht alles erlaubt.

Stets zu prüfen ist, ob durch die Verbreitung des Fotos ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird – auch dann, wenn er Beiwerk ist oder teil einer Versammlung (§ 23 Abs. 2 KUG).

Zweite Frage: Wann darf ich überhaupt jemanden fotografieren?
“Man wird doch wohl noch…” lautete in etwa die Reaktion, als ich in der eingangs genannten Diskussion die Frage aufwarf, ob ein Foto zweier nackter Minderjähriger am Strand überhaupt hergestellt werden durfte. Aber ganz so schnell sollte man diese Frage nicht abtun, wenn man rechtlich auf der sicheren Seite sein will.

Denn schon das Herstellen eines noch so “harmlosen” Fotos kann, wenn darauf Personen zu sehen sind, ein rechtserheblicher Vorgang sein.

Wer so etwas macht, erhebt personenbezogene Daten und ist damit, mir-nichts-dir-nichts, im Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG). Jedenfalls dann, wenn derartige Fotos nicht für persönliche oder familiäre Tätigkeiten gnutzt werden sollen (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). Bei der (beabsichtigten) Nutzung in einem Blog oder sozialen Netzwerken sind diese Ausnahmen aber klar nicht gegeben.

Die für nicht rein ”persönliche und familiäre Tätigkeiten” anwendbare Norm wäre § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG. Danach dürfen Erhebungen von allgemein zugänglichen Daten dann stattfinden, wenn nicht ein entgegenstehendes Interesse des Betroffenen (des/der Fotografierten) offensichtlich ist. Diese Offensichtlichkeit dürfte bei nackten Minderjährigen aber immer, aber auch bei nackten Erwachsenen in aller Regel gegeben sein.

Nun mag man allerdings die Frage stellen, ob vorgenannten Vorschriften im Umkehrschluss jede rein private Datenerhebung erlauben. Anders ausgedrückt: Darf ich denn nun am Strand heimlich Badenixen und Adonisse fotografieren, so lange ich diese mir zu Hause nur ins Album klebe?

Das dies nicht richtig sein kann, ist offensichtlich und auch rechtlich gesehen kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Denn letztlich sind die Vorschriften des BDSG auch nur spezialgesetzliche Konkretisierungen von grundgesetzlichen Rechtspositionen.

Jedenfalls bei einer Abwägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1. Abs. 1 i.V. m Art. 2 Abs. 1 GG) der nackt Abgelichteten mit den Interessen des Fotografen (Nämlich der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art 2 Abs. 1, in bestimmten Fällen auch noch der Kunstfreiheit, Art. 4 GG) kommt man zu demselben Ergebnis:

Nein, auch am Strand muss man es nicht dulden, dass andere Nacktfotos der eigenen Person anfertigen, ohne dass man hierzu vorher zugestimmt hätte. Wer möchte, mag dann § 28 Abs. 1 BDSG hier nicht direkt, aber entsprechend anwenden und zum selben Ergebnis kommen.

Noch einmal kurz zusammengefasst:
Ja, es stimmt: Die Regelungen in diesem Bereich sind schwammig. Es kommt auf den Einzelfall an. Es gibt rechtliche “Stolperfallen”, in denen man sich leicht verheddert, wenn man die Grenzen des Erlaubten austesten möchte. Deswegen kann der einfache Rat zum Thema Veröffentlichung von Urlaubsfotos nur lauten:

Achten Sie bereits bei der Herstellung Ihrer Fotos darauf, Fremde möglichst nicht erkennbar mit abzubilden, wenn sie bereits wissen, dass das Bild in Ihrem Blog oder auf Facebook landen soll. Handhaben sie die vorgenannten Ausnahmen eher restriktiv und fragen Sie im Zweifel eher einmal zu oft als einmal zu wenig. Und schließlich:

Fotografieren sie andere ohne deren Wissen nicht nackt. Auch nicht am Strand. Und wenn Sie noch mehr zum Thema “Bildrechte im Web 2.0″ wissen möchten, dann schauen Sie sich doch einfach diesen Jurafunk  an, den wir zu just diesem Thema im März auf der CeBit aufgezeichnet haben. 

Leider fehlt mir an dieser Stelle der entsprechende Screenshot, aber den Preis für die unterhaltsamste Verwirrung dürfte der Berliner Tagesspiegel gewonnen haben, der in seiner Online-Ausgabe vermeldete, Google habe nun verloren,  Autocomplete sei rechtens. Auf twitter kann man hierüber noch schmunzeln:

#Google verliert Rechtsstreit – Keine Verletzung von Persönlichkeitsrechten in der automatischen Vervollständigung: ow.ly/l0qKl

— Tagesspiegel.de (@tagesspiegel_de) 14. Mai 2013

Bei der Tagesschau verlässt man sich da schon lieber auf die “Urteilsbegründung” und verlinkt dorthin – da die aber leider noch gar nicht vorliegt, verwechselt man die Pressemitteilung des BGH kurzerhand mit dieser.

heise wiederrum schiebt der ersten Meldung einige Updates hinterher, was zwar für Vollständigkeit sorgt, aber nicht unbedingt für Durchblick (für den sorgt Stadler erst später, dazu unten mehr).

Ich will erst einmal vorn anfangen. Und zwar ganz vorn.

Dieser Text hier handelt von Bettina Wulff und ihrem eigenen Rechtsstreit gegen Google wegen der Autocomplete-Funktion Googles, welche zu ihrem Namen zeitweise schlüpfrige Begriffe ergänzte.

Irgendetwas mit “Escortservice” und “Rotlicht” stand da wohl, anknüpfend an längst widerlegte Gerüchte aus der Vergangenheit der Ex-Firstlady, die sich im Netz verbreiteten und nach denen vermutlich häufig gesucht wird.

In dem verlinkten Blogbeitrag komme ich zu dem Schluss, dass Frau Wullf ihren Prozess sehr wahrscheinlich verlieren wird, da der Autocomplete-Funktion an sich keinerlei Aussagekraft zukommt. Kurz gesagt habe ich postuliert:

Es mag zwar sein, dass es Frau Wullf unangenehm findet, dass da “Escortervice” neben ihrem Namen steht. Die Behauptung aber, sie habe in einem solchen gearbeitet, wird ein verständiger User dieser Tatsache aber nicht beimessen. Und deshalb habe ich dort keine Persönlichkeitsrechtsverletzung gesehen, die aber Voraussetzung z.B. für einen Unterlassungsanspruch wäre. Ergo: Wohl Klageabweisung in der “Causa Wulff II”.

Das Landgericht Hamburg hat hier bislang noch nicht entschieden, sondern wollte die Entscheidung des Bundesgerichtshof (BGH) in anderer Sache abwarten, die Relevanz für diese Causa Wulff II hat. Und die ist nun am 14.5. ergangen: Die Autocomplete-Entscheidung.

Vervollständigung durch “Betrug” und “Scientology”
Darin ging es um ein Unterlassungsbegehren eines Unternehmers, bei dem die Google-Autocomplete-Funktion bei Eingabe seines Namens “Betrug” und “Scientology” ergänzte. Die Bundesrichter gaben dem Kläger nun in der Sache grundsätzlich Recht: Anders als die Vorinstanzen und insoweit wohl nicht nur für mich überraschend, kamen sie zu dem Schluss, dass der Vervollständigungsfunktion ein “fassbarer Aussagegehalt” zukäme. In der Pressemitteilung (!) des BGH heißt es dazu:

Die Suchwortergänzungsvorschläge “Scientology” und “Betrug” bei Eingabe des Vor- und Zunamens des Klägers zu 2 in die Internet-Suchmaschine der Beklagten beinhalten eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger, da ihnen ein fassbarer Aussagegehalt innewohnt, zwischen dem Kläger zu 2 und den negativ belegten Begriffen “Scientology” und/oder “Betrug” besteht ein sachlicher Zusammenhang.

Die Kläger würden [durch die Ergänzung der Begriffe] in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt, wenn diese Aussage – wie sie vorgetragen haben – unwahr wäre und deshalb in der Abwägung ihrer grundrechtlich geschützten Position gegenüber derjenigen der Beklagten das Übergewicht zukäme.

Dem verständigen Leser fällt auf, dass hier so ziemlich das genaue Gegenteil meiner Prognose in der Causa Wullf II wahr geworden ist  – und ich kann an dieser Stelle nicht umhin, diese Entscheidung für falsch zu halten, und zwar aus den genannten Gründen.

Allerdings sind für eine endgültige Aussage darüber, ob in Sachen Wulff tatsächlich exakt gleich zu entscheiden ist, zunächst die Urteilsgründe abzuwarten, die, wie gesagt, nicht mit der Pressemitteilung identisch sind und aus denen sich, wie man in Juristenkreisen nur zu gut weiß, oftmals neue Aspekte ergeben, die in der Vergangenheit auch bereits in Widerspruch zu Pressemitteilungen des BGH gestanden haben.

Dies gilt insbesondere hier auch deshalb, weil der Kläger in der vorliegenden Angelegenheit unter anderem vorgetragen hat, dass die angezeigten Suchergebnisse keinen Zusammenhang mit den per Autocomplete vorgeschlagenen Begriffen aufwiesen. Und dieser (fehlende) Kontext könnte, wenn er mit einbezogen werden müsste, in anderen Sachverhalten zu anderen Ergebnissen führen (Wie auch Kollege Stadler m.E. zutreffend auf heise.de darlegt).

Für das Fazit, dass Google nunmehr die Autocomplete-Funktion komplett abschalten müsse, wie der Kollege Solmecke auf Tagesschau.de resümiert, ist es m.E. daher auch noch deutlich zu früh.

Insbesondere auch, da gemäß der bislang allein bekannten Pressemitteilung des BGH gerade keine Vorab-Prüfung der entsprechender “Aussagen” der Autocomplete-Funktion postuliert wird.

Erst wenn Prüfpflichten bestehen, muss auch geprüft werden, so das Gericht. Und die wiederum setzen regelmäßig die Kenntnis der fraglichen Rechtsverletzung voraus. Wir bewegen uns also im Bereich der Grundsätze, die der BGH für die Störerhaftung entwickelt hat und hier lassen sich aus meiner Sicht durchaus Möglichkeiten eines Beschwerdemanagements vorstellen, die Autocomplete “retten” können.

Soviel erst einmal dazu. Morgen gehts dann endlich wieder um was anderes – Nämlich: Um den BGH und das Embedding. Da wird’s auch wieder spannend nachzulesen, wie die Entscheidung in den Medien aufgefasst wird. Mein Tipp ist: Es könnte sich lohnen, heute.de zu lesen. Aus Gründen.

Edit:Der zweite Satz im vorletzten Absatz begann in einer früheren Version des Textes mit dem Halbsatz: “Wir bewegen uns also im Bereich der Störerhaftung”. Dies ist nicht ganz korrekt, wenigstens aber ungenau: der BGH wendet hier nur die Grundsätze an, die für den Bereich Störerhaftung entwickelt wurden, worauf mich der Kollege Prof. Härting zutreffenderweise hingewiesen hat. Danke dafür!

1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der “Zielgruppe” kam:

“total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.”

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da “nerven”, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech’ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer “beruflichen Tätigkeit” zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status “Es ist kompliziert”. Der Personaler sagt dazu vermutlich “Ist mir doch egal.”.

Der Hamburger Datenschutzbeauftragte erringt einen Etappensieg gegen Google, das Kieler ULD erleidet vor dem OVG in Schleswig erneut Schiffbruch. Nur gut, das Datenschutzjurist Krasemann seinen Lebensunterhalt beim ULD verdient und uns das alles ordentlich erklären kann.

Daneben noch Thema im Jurafunk: Kein BGH-Verbot des “Embeddings” von Youtube-Videos, Schadensersatz bei Schufa-Eintrag, Stromverbrauchsschätzung bei Cannabis-Plantage. Zum Podcast hier entlang bitte.

Im hier vorliegenden ersten Teil geht es zunächst einmal um die Fragen was Active Sourcing & TRM eigentlich ist (I.), warum sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte (II.) und warum § 32 BDSG (Datenerhebung Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses) hier gerade nicht weiter hilft (III.)

I. Active Sourcing? TRM? – Was’n das?

(Für diejenigen, denen das total klar ist: Bitte gleich weiter zur nächsten Überschrift)

Auch wenn so mancher es nicht glauben mag, viele Unternehmen in Deutschland haben ein Problem: Sie bekommen ihre Stellen nicht besetzt. Die Zeiten, in denen Personaler sich die besten Kandidaten aussuchen konnten, sind in vielen Regionen und Branchen schlicht passé. Schon 2011 stellte das Institut der deutschen Wirtschaft in Köln fest, dass der Fachkräftemangel für 80% der Unternehmen ein Problem darstellt. Gelöst oder auch nur gebessert hat sich das nicht – im Gegenteil. Und so kämpfen die Unternehmen mit Employer Brand Kampagnen teilweise darum, überhaupt die Aufmerksamkeit der Bewerber und damit eine (die richtige!) Bewerbung zu erhalten.

In manchen Bereichen reicht aber eben das Hinhalten von interessanten, gar schmackhaften, Ködern nicht, um den Fisch zu fangen.  Die Personaler müssen vielmehr zu den Fischen in den Teich steigen und nach ihnen tauchen, um vielleicht einen davon überzeugen zu können, mit hinaus zu kommen. Und manche Fische sagen auch: “Oh wie nett. Aber ich möchte gerne noch ein bisschen was an der Teich-Universität lernen oder mir einen anderen Teich angucken, vielleicht komme ich aber zu einem anderen Zeitpunkt mit.” Tja, und um einen solchen Fisch nicht zu verlieren, muss man schon einen Peilsender anbringen….

Anders ausgedrückt: Die Unternehmen gehen eben aktiv auf die Suche nach potentiellen Mitarbeitern außerhalb des Unternehmens, neudeutsch “Active Sourcing” und versuchen, selbst, wenn eine Rekrutierung derzeit nicht in Betracht kommt, den Kontakt zu dem interessanten Kandidaten nicht zu verlieren, neudeutsch “Talent Relationship Management”.

Diese Art der Mitarbeitergewinnung ist natürlich in Zeiten von Social Media wesentlich einfacher geworden: Auf Plattformen wie XING kann gezielt und gefiltert nach Kandidaten gesucht werden, in Spezialisten-Foren kann man sich sicher sein, eben solche auch zu treffen und auf Facebook läuft einem sowieso eine Menge vor diese Nase. Da kann man doch schnell eine Nachricht schreiben oder interessante Kandidaten einfach mal vormerken und Sie regelmäßig kontaktieren. Oder?

II. Warum sollte man (der/die Personaler/in) sich darüber den Kopf zerbrechen? 

An dieser Stelle wird sich so mancher fragen, warum er denn überhaupt in die rechtlichen Tiefen dieser Fragestellungen einsteigen soll. Denn wo kein Kläger, da kein Richter und wer klagt denn schon, wenn ihm ein Unternehmen das Interesse anträgt, ihm (oder ihr) also der Bauch gepinselt wird?

Zunächst kann der Betroffene materielle und/oder immaterielle Schadensersatzansprüche bei einem Datenschutzverstoß geltend machen und schon lange nicht mehr jeder Programmierer oder Verfahrenstechniker fühlt sich beim 38. Anruf oder der 52. Email wegen seiner beruflichen Perspektive noch geschmeichelt – ganz im Gegenteil. Darüber hinaus kann ein Wettbewerber gegebenenfalls wegen des unlauteren Abwerbens eines Mitarbeiters einen Prozess anstrengen. Und schließlich kann das Bekanntwerden von Datenschutzverletzung eine Beeinträchtigung der Reputation eines Unternehmens zur Folge haben. Die Haltung “Ein Shitstorm geht schon vorüber” hilft dabei einem an der Börse notierten Unternehmen, bei dem in diesem Fall ein Verstoß gegen die eigenen Compliance-Richtlinien vorliegt, im Zweifel wenig.

Bislang gibt es in der Praxis zwar recht wenige Prozesse, die sich überhaupt mit Schadensersatzansprüchen in Folge von Datenschutzverletzungen befassen (bspw. LG Stuttgart, Az. 21 O 97/01), es ist aber abzusehen, dass diese aufgrund der vermehrt aufkommenden Datenschutzproblematik und Sensibilisierung zunehmen werden. Schließlich gab es bis Anfang letzten Jahres auch keinen einzigen arbeitsgerichtlichen Prozess wegen der Äußerungen von Mitarbeitern in sozialen Netzwerken. Doch seitdem sind eine handvoll Prozesse geführt worden. Und hinsichtlich des unlauteren Abwerbens eines Mitarbeiters via XING ist die erste Entscheidung bereits ergangen (LG Heidelberg, Az. 1 S 58/11).

Vor dieser unübersichtlichen Gemengelage steht dann einerseits der Personaler, der dringend seine Stellen besetzen möchte und muss. Und auf der anderen Seite die Rechtsabteilung, die unter Verweis auf die Compliance-Regelungen des Unternehmens und der nahezu gänzlich fehlenden konkreten Rechtsprechung (sowie vor dem Hintergrund der mangelnden eigenen Zeit, tiefer in die Materie einzusteigen) aus Sicherheitsgründen die dringende Empfehlung, wenn nicht gar Vorgabe, abgibt, es mit dem Active Sourcing und TRM sein zu lassen. Und das ist – für den Personaler – ein ganz handfestes Praxisproblem.

Dabei ist diese Empfehlung gar nicht ausgemacht. Ganz im Gegenteil. Die gute Nachricht lautet bereits jetzt: Active Sourcing & TRM ist nach bestehender Rechtslage durchaus gesetzeskonform möglich.

III. Rechtliche Probleme von Active Sourcing & Talent Relationship Management

Tatsächlich geht das Suchen, Finden und Kontaktieren von potentiellen Kandidaten dank der verschiedenen sozialen Netze relativ leicht. Rechtlich sind jedoch Fragen des Datenschutzes und damit die Persönlichkeitsrechte der Kandidaten betroffen. In Folge dessen sind Active Sourcing und TRM keine Selbstgänger. (Der Gesetzgeber hatte zwar bereits im Jahr 2010 versucht, mit einem mit einem Gesetzesentwurf auf diese Problematik zu reagieren (siehe dazu hier und hier). Das Gesetz ist jedoch bis heute nicht in Kraft getreten, Näheres dazu findet sich hier.)

1. Research & Anlegen von Kandidatenprofilen sind datenschutzrechtlich relevante Handlungen

Beabsichtigt ein Unternehmen die Suche nach potentiellen Kandidaten, so sollte es aber den letzten Wortteil, eben die DATEN und damit den Datenschutz auf der Agenda haben. Denn nach dem Bundesdatenschutzgesetz (§ 3 BDSG) ist die Suche von Kandidaten, das Anlegen von Kandidatenprofilen sowie die Ansprache und Beziehungspflege als das Erheben (Beschaffen), das Verarbeiten und das Nutzen von Daten zu qualifizieren.

2. Eigentlich ist es verboten – es sei denn, es ist erlaubt 

Eine solche Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist jedoch nach § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig, wenn der Betroffene (also der Kandidat) eingewilligt hat oder aber eine Rechtsvorschrift dies erlaubt. (Der hübsche juristische Fachbegriff für eine Regelung wie diese lautet übrigens: “Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“. Toll. Können Sie sich jetzt merken. Zum Angeben. Für das nächste Gespräch mit der Rechtsabteilung. Oder so. ;=) )

Tja. Da das Unternehmen den Betroffenen selbst noch gar nicht kennt – schließlich will es diesen ja gerade suchen und kontaktieren – kann eine Einwilligung schon nicht vorliegen. Demnach bedarf es also einer gesetzlichen Regelung, die die Datenerhebung in solchen Fällen erlaubt.

a. Erlaubnis nach § 32 BDSG – Datenerhebung zu Zwecken des Beschäftigtenverhältnisses

Dem geneigten Personaler mag nun sofort § 32 BDSG in den Sinn kommen, wonach “Personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden [dürfen], wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.“

Klingt gut. Schließlich dreht es sich hier auf den ersten Blick um den allerersten Baustein eines möglichen Rekrutierungsprozesses und damit um ein Beschäftigungsverhältnis. Und bei Beschäftigungsverhältnissen ist § 32 BDSG ein andere Normen verdrängendes lex specialis. Dieses Ergebnis wäre jedoch vorschnell getroffen. Denn zunächst ist zu fragen, ob es sich bei einem potentiellen Kandidaten überhaupt um einen Beschäftigten im Sinne des § 32 BDSG handelt.

Klar ist, dass Bewerber Beschäftigte im Sinne von § 32 BDSG sind. Das ergibt sich zum einen aus der Legaldefinition des § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG und zum anderen aus § 32 BDSG selbst, der von der “Begründung des Beschäftigungsverhältnisses” spricht. Der Bewerber soll dadurch vor einer Ausforschung durch den Arbeitgeber in der vorvertraglichen (Vertrauens-)Phase des Rekrutierungsprozesses geschützt werden.

Fraglich ist jedoch, ob sich die Norm auch auf potentielle Kandidaten bezieht. Denn zum Zeitpunkt der Datenerhebung (Search) wissen weder Unternehmen noch Kandidat, ob jemals ein konkreter Rekrutierungsprozess (= entsprechend einer Bewerbungsphase) geschweige denn ein Beschäftigungsverhältnis entsteht. Während sich zwischen einem Bewerber und dem potentiellen Arbeitgeber schon eine (vorvertragliche) Beziehung manifestiert hat, an dessen Ende womöglich ein Beschäftigungsverhältnis steht, mangelt es zu Beginn des Active Sourcing Prozesses an eben einer solchen Beziehung. Die vorvertragliche Vertrauensphase zwischen Bewerber und Unternehmen, bei der der Gesetzgeber dem Bewerber/Arbeitnehmer besonderen Schutz zubilligt, ist im Fall der Suche nach nur potentiellen, erst noch zu identifizierenden Kandidaten schlicht nicht vorhanden. Die Subsumtion von diesen erst überhaupt noch zu  identifizierenden Kandidaten unter den Beschäftigtenbegriff  wäre eine schlichte Überdehnung des Erlaubnistatbestands.

Dies auch deswegen, da bei § 32 BDSG davon ausgegangen wird, dass die Daten grundsätzlich beim Betroffenen und nur in Ausnahmefällen bei Dritten (z.B. dem vorhergehenden Arbeitgeber) erhoben werden dürfen. Gänzlich fikeliensch (wie man hier im Norden sagt) wird es bei der Erhebung von Daten aus allgemein zugänglich Daten. Das ist in einem sehr engen Rahmen auch über § 32 BDSG möglich, doch die ausufernde Erhebung und Speicherung von Daten sollte mit dieser Norm gerade zum Schutz des Bewerbers eingegrenzt werden.

Das Vorgehende spricht dafür, dass § 32 BDSG als Erlaubnistatbestand für das Active Sourcing nicht trägt. Nach hiesiger Auffassung kann § 32 BDSG überhaupt erst Anwendung finden, wenn und soweit vom Bewerber eine irgendwie geartete Bewerbung beim Arbeitgeber eingereicht wurde, die die vom Gesetzgeber zu Gunsten des Bewerbers als schützenswert geachtete Beziehung manifestiert.

Ich will jedoch nicht verhehlen, dass es auch Stimmen gibt, die ungeachtet der vorstehenden Argumentation § 32 BDSG als lex specialis für die stets vorgehende Norm im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnisses erachten (Juristenkauderwelsch zum Angeben 2. Teil ;=) : lex specialis meint einfach nur, dass es sich um eine spezielle Norm für einen speziellen Sachverhalt handelt, die immer vorrangig zu sonstigen allgemeinen Normen ist. Voraussetzung zur vorrangigen Anwendung einer solchen speziellen Norm ist aber, dass es sich auch eben um diesen speziellen Sachverhalt handelt… so, dazu siehe nun siehe wieder oben.)

Wenn man der Auffassung wäre, dass § 32 BDSG auf den vorliegenden Fall anzuwendendes lex specialis ist, dann müsste man sich an dieser Stelle weiter damit auseinandersetzen, ob  die Erhebung auch für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses (Frage: Wie konkret muss hier die Zweckbindung sein?) erfolgt und ob diese erforderlich, also verhältnismäßig zum angestrebten Zweck, ist. Und schließlich kann die interessante Frage gestellt werden, ob es ein Unterschied macht, ob das Unternehmen selbst oder aber ein Headhunter auf die Jagd geht (mE ja!).

b. Erlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG – Erheben von Daten für eigene Geschäftszwecke

Eine Lösung für das oben aufgezeigte Dilemma bietet § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG. Dieser greift gerade die Fälle auf, in denen die Daten nicht direkt bei dem bzw. von dem Betroffenen durch eine Bewerbung erhoben werden und bleibt in so weit neben dem § 32 BDSG bestehen. Nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist das

“Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke [...] zulässig, [...] wenn die Daten allgemein zugänglich sind [...], es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem berechtigten Interesse der verantwortlichen Stelle offensichtlich überwiegt.”

Vereinfacht und weniger verklauselt ausgedrückt: Das Anlegen von Kandidatenprofilen zu eigenen Zwecken wie der Personalbeschaffung ist zulässig, wenn die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen stammen und auf Seiten des Kandidaten keine schutzwürdigen Interessen entgegenstehen.

Dabei ist natürlich die Frage, was eine allgemein zugängliche Quelle ist. Nach dem BVerfG (E 33, 52, 65) ist eine Quelle dann allgemein zugänglich, wenn, wenn die Informationsquelle technisch dazu bestimmt und geeignet ist, der Allgemeinheit, d.h. einem individuell nicht mehr bestimmbaren Personenkreis, Informationen zu beschaffen. Damit ist das Internet ganz klar eine allgemein zugängliche Quelle und Daten, die frei mit einer Suchmaschine auffindbar sind, müssen als allgemein zugängliche Daten im Sinne des BDSG gelten.

Die große Frage ist aber eigentlich, ob damit auch Daten aus geschlossenen Netzwerken wie Fachforen, Facebook, GooglePlus und XING öffentlich zugängliche Daten im Sinne des § 28 BDSG sind.

Zum Teil wird dabei argumentiert, dass diese Daten keine öffentlich zugänglichen Daten sein können, da eine Einsicht erst nach einer vorherigen Anmeldung und der Registration als Mitglied möglich seien. Diese Argumentation entspringt jedoch der Offline-Welt, in der der Zugang zu Vereinen und deren Mitgliederverzeichnissen erst nach einer Anmeldung und/oder sonstigem Briefverkehr möglich war. Die Hürde, um Einsicht zu erlangen, war tatsächlich relativ hoch.

Anders verhält es sich jedoch mit dem Beitritt in ein digitales Netzwerk. Dies ist mit wenigen Klicks und kaum einem Zeitaufwand verbunden, kaum mehr als mit dem Aufschlagen eines Telefonbuches. Insoweit müssen auch die innerhalb eines Netzwerkes frei zugänglichen Daten als allgemein zugängliche Daten im Sinne des § 28 BDSG bewertet werden.

Nicht verwechselt werden dürfen diese Daten mit solchen, die durch die Privateinstellungen vor Zugriffen beliebiger Mitglieder geschützt sind. So kann nicht der Werkstudent, der Verfahrenstechnik studiert, mit der Aufgabe betraut werden, seine Freunde und deren darüber zugängliche Freunde in Netzwerken nach ihrer Eignung als potentielle Kandidaten abzuklopfen und dem Unternehmen diese “zu übergeben”.

Ein schutzwürdiges Interesse des Kandidaten, das der Erhebung der Daten entgegenstehen könnte, wird in der Regel nicht bestehen. Schließlich werden die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen, also der Geschäftssphäre des Kandidaten erhoben. Eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung liegt damit nicht vor.

3. So weit so gut – Und weiter?

Es gibt eine gute und eine schlechte Nachricht.

Die gute Nachricht lautet: Es gibt eine gesetzliche Erlaubnisnorm auf die Active Sourcing gestützt werden kann. Die Gelehrten streiten sich zwar wie aufgezeigt im Detail.  Diesen Streit in eben diesen Details hier auszubreiten, würde jedoch den Rahmen sprengen – und die meisten Leser herzlich wenig interessieren. :=).

Die schlechte Nachricht lautet: Mit dem Wissen um die Erlaubnisnorm ist es für die Handelnden nicht getan. Der sogenannte Zweckbindungsgrundsatz des § 28 Abs. 1 S. 2 BDSG verlangt ebenso Beachtung wie Benachrichtigungspflichten, denen möglicherweise nachzukommen sind, und Protokollierungspflichten, die in diesen Fällen sicher auf die Unternehmen zukommen. Da sitzt der Hase im Pfeffer. Aber bitte nicht zuviel Angst, das ist alles ebenfalls machbar.

4. Kandidatenansprache & Talent Relationship Management

Während aus juristischer Sicht nun schon eine Menge auseinander genommen wurde, haben wir aus Sicht des geplagten Personales gerade einmal einen Kandidaten identifiziert und in den Datenpool auf genommen. Welche rechtlichen Stolpersteine in der Ansprache liegen und wie Peilsender zum weiteren Beziehungsmangagement angebracht werden dürfen, das wird  im zweiten Teil ausgebreitet werden.

In diesem Sinne,

nicht Verzweifeln beim Active Sourcing – außer vielleicht an leeren Teichen…

tl;dr: Active Sourcing ist nach geltender Gesetzeslage grundsätzlich rechtskonform möglich. Mehr zu Kandidatenansprache und TRM beim nächsten Mal.

An einer Stelle möchte ich’s nicht zu spannend machen: Die Antwort auf die Frage in der Überschrift lautet „Nein“.

Aber wie öfter mal, wenn es um die Interpretation von Rechtssachverhalten und hier insbesondere solchen geht, die irgendwie mit dem Urheberrecht zu tun haben, ist die Verunsicherung groß – Halbwahrheiten, auch auf großen Nachrichtenseiten, machen die Sache nicht klarer. Es folgt ein Versuch, den Nebel zu lichten.

Was hat der BGH denn bloß entschieden?

Nichts. Gegenstand der Verwirrung, die sich momentan breitmacht, ist eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof, die am 18. April 2013 (mit anderen Worten von heute aus gesehen „gestern“) stattgefunden hat.

Eine Entscheidung ist aber erst für den 16. Mai 2013 terminiert.  Der Mai ist ein hervorragender Monat für solch eine Entscheidung. Denn sowohl der 12. Mai 1998 als auch der 12. Mai 2010 haben auf ihre jeweils spezielle Art und Weise Rechtsgeschichte geschrieben (Keine Angst, Sie müssen den vorherigen Satz nicht verstehen – Juristenhumor).

Zu diesem Ablauf muss man wissen, dass im Zivilprozess in aller Regel ein Urteil nicht direkt im Anschluss an die mündliche Verhandlung ergeht. Es wird meist ein so genannter “Verkündungstermin” anberaumt, in welchem dann eine Entscheidung, wie es der Begriff schon nahelegt: „verkündet“ wird.

Im vorliegenden Fall wird diese Entscheidung aber eventuell gar kein Urteil sein, sondern ein „Vorlagebeschluss“. Der BGH wird also möglicherweise eine Rechtsfrage, die europarechtlich noch nicht geklärt ist dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen. Und erst danach sein Urteil fällen.

 Worum geht es in diesem „Framing“-Verfahren nun eigentlich?

Es geht in dem Verfahren kurz gesagt um die urheberrechtliche Relevanz von “Framing“. Etwas konkreter gesagt geht es darum, ob es eine eigenständige Rechtsverletzung darstellt, ein bereits rechtswidrig bei YouTube eingestelltes Video in einem eigenen Frame darzustellen, also zu “embedden”.

Denn das wäre dann der Fall, wenn bereits das Framing – also das Darstellen fremder Inhalte im Rahmen der eigenen Homepage – eine eigenständige Nutzungshandlung darstellen würde.

Denn dann wäre auch derjenige, der ein rechtswidrig auf Youtube eingestelltes Video auf seiner Seite einbindet, selbst ein Rechtsverletzer. Der Sachverhalt lässt sich in aller Kürze in den Terminshinweisen des BGH nachlesen.

Grundlegend zur Thematik Verlinkens im Wege von sog. “Deep Links” hatte der BGH bereits in der so genannten „Paperboy“-Entscheidung geurteilt, dass dies in der Regel keine eigenständige Zugänglichmachung – und damit auch keine Urheberrechtsverletzung – darstellt.

Allerdings mag man das nun bei der „intensiveren“ “Verlinkungs”-variante des Embeddings, wie es bei Youtube möglich ist, anders sehen – deshalb erwägt der BGH, die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Worum geht es in dem Verfahren nicht?

Es geht dabei aber  nicht um die Frage, ob das Einbetten von YouTube-Videos in die eigene Homepage grundsätzlich rechtswidrig ist.

Denn das ist nicht der Fall:

YouTube bietet so eine Funktion den Nutzern der Plattform ausdrücklich an. Dementsprechend ist es auch gemäß der Nutzungsbedingungen von YouTube vollkommen zulässig, Die Embedding-Funktion in der Art zu nutzen, dass YouTube-Videos in einem „Iframe“ in der eigenen Homepage eingebettet werden. Immer vorausgesetzt, man ist selbst Urheber oder Inhaber der entsprechenden Rechte der Videos, die man hochlädt.

In Ziff. 10 der Youtube-Nutzungsbedingungen, die jeder Nutzer, der Videos auf die Plattform hochlädt, bei der Anmeldung akzeptiert, heißt es:

10.1 Indem Sie Nutzerübermittlungen bei YouTube hochladen oder posten, räumen Sie

(..)

jedem Nutzer der Webseite eine weltweite, nicht-exklusive und gebührenfreie Lizenz ein bezüglich des Zugangs zu Ihren Nutzerübermittlungen über die Webseite sowie bezüglich der Nutzung, der Reproduktion, dem Vertrieb, der Herstellung derivativer Werke, der Ausstellung und der Aufführung solcher Nutzerübermittlung in dem durch die Funktionalität der Webseite und nach diesen Bestimmungen erlaubten Umfang

Nur wenn, wie in unserem Fall, der eigentliche Upload des Videos selbst bereits rechtswidrig war, und deshalb weder YouTube noch dem Youtube-Nutzer die entsprechenden Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung  eingeräumt werden konnten, entsteht das Problem, mit dem sich der BGH nun befassen muss.

Und insoweit besteht nun natürlich auch ein Risiko für denjenigen, der Inhalte z.B. auf seinem Blog einbettet:

Denn immer dann, wenn er nicht sicher sein kann, ob das Hochladen ursprünglich rechtmäßig war, besteht die theoretische Gefahr der Inanspruchnahme aus dem Urheberrecht – Ähnlich übrigens, wie dies bei einem zwar urheberrechtlich unbedenklichen aber sonst rechtswidrigen Video der Fall ist.

So. Nun ist aber wirklich bald Wochenende. Sowohl für mich, als auch für Thomas Schwenke, der sich freundlicherweise für ein kurzes kollegiales Rechtsgespräch bezüglich dieses Artikels bereitgefunden hat. Danke auch dafür!

Zum Podcast hier entlang bitte.

Im echten Leben allerdings bedient sich Schweiger offensichtlich anderer Mittel zur Durchsetzung seiner Interessen. Nachdem es Ende März zu einem Anschlag Verwirrter auf sein Haus und das Auto seiner Freundin gekommen war, wehrte sich Schweiger mit anwaltlicher Hilfe gegen die Berichterstattung über dieses Ereignis.

Die Nachrichtenagentur DPA teilte ihren Kunden in Zusammenhang mit bereits verbreiteten Meldungen zum Thema „Anschlag auf Til Schweiger“ mit:

 ”Sehr geehrte Kunden, der dpa ist ein Schreiben des Rechtsanwaltes von Til Schweiger zugegangen, in dem er dazu auffordert, von einer Berichterstattung über den Farbanschlag auf das Haus des Schauspielers abzusehen. Wir sind der Auffassung, dass die dpa-Berichterst­attung rechtmäßig ist, können jedoch keine Aussage über den tatsächlichen Ausgang möglicher Rechtsstreitigkeiten treffen. Wir weisen darauf hin, dass eine Verwendung der eben gesendeten dpa-Meldung zu rechtlichen Auseinandersetz­ungen führen könnte. Auf eine breitere Berichterstattung inklusive Zusammenfassung­ und Fotos verzichtet dpa vorerst.”

Im Internet wird an verschiedenen Stellen berichtet, die DPA sei nicht die einzige Stelle gewesen, die entsprechende Aufforderungen erhalten hätte. Offensichtlich war das Anwaltsschreiben des Berliner Kollegen Eisenberg allerdings nicht mit der Ankündigung weiterer Schritte- wie etwa einer einstweiligen Verfügung – verbunden.

Über die Motive dass des Schauspielers, die Berichterstattung über den Anschlag auf seine Person verhindern zu wollen, lässt sich trefflich spekulieren. Am wahrscheinlichsten ist natürlich, dass er fürchtet, Nachahmer könnten auf den Plan gerufen werden, wenn nähere Umstände aus seinem Privatleben zum Gegenstand der Berichterstattung werden. Zunächst kann sich der Schauspieler allerdings erst einmal über einen “Candystorm” im Internet freuen: Seine Fans bekunden derzeit massenweise ihre Solidarität mit dem Schauspieler.

Rechtlich jedenfalls steht ein solches Vorgehen im konkreten Fall auf eher wackeligen Beinen.

Wer sich gegen Medienberichterstattung – z.B. über das eigene Privatleben – wehren möchte, kann das in aller Regel nicht pauschal tun, auch wenn genau dies der Wunsch auch vieler unserer Mandanten ist.

Ansatzpunkt für ein Vorgehen gegen eine Medienberichterstattung ist in aller Regel eine bereits vorliegende oder unmittelbar bevorstehende, identifizierende Veröffentlichung, von der der Betroffene meint, dass sie in ihrer konkreten Form etwa sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt – weil sie zum Beispiel Sachverhalte öffentlich macht, die zur Privat- oder Intimsphäre des Betroffenen gehören; weil sie falsche Tatsachenbehauptungen enthält, oder weil sie den Betroffenen herabwürdigt. In den genannten Konstellationen verletzt die entsprechende Berichterstattung regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen.

In diesen Fällen bestehen verschiedene Ansprüche – in der Regel ist es für einen Betroffenen in derartigen Fällen vor allem wünschenswert, ein komplettes Verbot der fraglichen Berichterstattung sowie zukünftiger vergleichbarer Berichterstattung zu erreichen, was regelmäßig gar nicht so einfach ist.

Das richtige rechtliche Mittel dazu ist der Unterlassungsanspruch, und zwar der aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 (analog), 823 Abs. 1, BGB, Art. 2 Abs .1, i.V.m. 1 Abs. 1 GG, bei Bildberichterstattung ggf. auch in Verbindung mit §§ 22 f. KUG. Für diese Ansprüche bestehen aber nicht umsonst relativ hohe Hürden, denn das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen muss sich an den Medienfreiheiten aus Art. 5 GG messen lassen.Und die sind, wie das Bundesverfassungsgericht bereits im “Lüth”-Urteil 1958 so schön gesagt hat: „schlechthin konstituierend für die freiheitlich- demokratische Grundordnung“.

Bezogen auf den „Fall Schweiger“ wäre bei möglicher Wort- und Bildberichterstattung zu prüfen, ob etwa die Veröffentlichung eines konkretes Fotos – z.B. seines Hauses oder des Autos, wie im verlinkten Bild-Artikel oben – so weit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreift, dass dahinter die Medienfreiheiten zurückstehen müssen.

Das scheint mir bei der bislang bekannten Faktenlage hier aber kaum denkbar.

Denn einerseits dürfte nach der „klassischen“ (aber überholten) Terminologie der Schauspieler eine (absolute) Person der Zeitgeschichte darstellen; andererseits ist aber auch der Anschlag auf sein Haus als zeitgeschichtliches Ereignis zu werten, das eine identifizierende Berichterstattung grundsätzlich rechtfertigt, auch, wenn Opfer von Straftaten natürlich grundsätzlich besonderen Schutz genießen.

Aber genau in den Wörtchen “grundsätzlich” verbirgt sich die Abwägung der betroffenen Rechtspositionen. Nicht mehr gerechtfertigt wären selbstredend Einblicke mit Teleobjektiven in das Schlafzimmer von Herrn Schweiger, wovon aber auch nirgendwo die Rede ist.

Dies wissen, wie gesagt, auch die durch den Schauspieler beauftragten Kollegen. Demgemäß scheint es sich bei der Aufforderung, nicht mehr über den Vorfall zu berichten, auch nicht um eine Abmahnung zu handeln (Mit der Unterlassungsansprüche geltend gemacht würden), sondern vielmehr um eine Art presserechtliches Informationsschreiben (mit welchen in der Regel nicht die Geltendmachung bestimmter Ansprüche verbunden ist, sondern lediglich erst einmal  Rechtsmeinung mitgeteilt wird –  hier wohl die, dass man eine identifizierende Berichterstattung über den Vorfall für rechtswidrig hält).

Die DPA will sich offenbar an diese Rechtsmeinung halten, wenn ich die Kundenmitteilung richtig verstehe – Ob damit den Medienfreiheiten unbedingt gedient ist, ist allerdings eine andere Frage.